以律师视角解读《广东省物业管理条例》
[本文原载于《物业管理信息》杂志2009年第4期]
文/程磊
《广东省物业管理条例》于2008年11月28日由广东省第十一届人民代表大会常务委员会第七次会议修订，并于2009年3月1日正式实施。这部根据《物权法》、《物业管理条例》新规定而修订的地方性法规，在促进行业自律管理，规范物业管理行业行为，维护市场秩序和公平竞争方面将发挥着重要的作用。然而，在具体的实践过程中，有些规定还比较笼统，尚需要对具体的条款进行细化，以便在物业管理实践中更具实用性和可操作性。笔者结合自己长期从事房地产、物业管理相关案件诉讼的实务经验，以律师视角对该条例作一些详细解读。
一、对于业主委员会不按照规定组织召开业主大会的情形，条例的规定尚不细致。
《广东省物业管理条例》第十八条规定， 业主委员会不按照前两款规定组织召开业主大会定期会议、临时会议的，业主可以向物业所在地街道办事处、乡镇人民政府提出协助要求，街道办事处、乡镇人民政府应当协调组织召开。
在实践中，业主大会召开难是业主自治过程中的一个痼疾。有些小区业主委员会成立后几年内都没有召开业主大会。某些业主委员会担心召开业主大会后做出的决议可能会损害业主委员会的既得利益，迟迟不愿甚至阻碍召开业主大会。以致在现实生活中，业主委员会越过业主大会权限代替业主大会行使职权的情况相当普遍。而因为业主大会迟迟无法召开而拖延了楼宇的维修和养护时间，以致不能及时就小区出现的重大问题进行决策，这些都将严重影响业主的正常生活。如何解决业主大会无法如期召开的问题呢？
根据《广东省物业管理条例》规定，业主可以向物业所在地街道办事处、乡镇人民政府提出协助要求，街道办事处、乡镇人民政府应当协调组织召开。那么街道办事处、乡镇人民政府具体该如何“协调组织”召开呢？
按照业主大会的召开程序，业主委员会在召开业主大会会议时，应在会议召开前将会议时间、地点、议题和议程在物业管理区域的显著位置公告并书面通知全体业主。而业主的的具体联系方式、通讯地址、购房情况等信息都掌握在业主委员会手中。街道办事处、乡镇人民政府具体的“协调组织”工作也需要业主委员会协助才可能完成。如果业主委员会对于这些基层政府机关的“协调组织”工作不予以配合，业主大会的召开也可能就此搁浅。
为了克服基层政府机关在协调组织业主大会时可能出现流于形式的局面，北京市建委发出了《北京市住宅区业主大会和业主委员会指导规则(试行)》的通知，该指导规则第四十八条规定， 业主委员会不按时组织召开业主大会会议的，经专有部分占建筑物总面积20%以上且占总人数20%以上的业主提议，物业所在地街道办事处、乡镇政府应当责令其限期组织召开；逾期仍不召开的，街道办事处、乡镇政府有权指导社区居委会组织业主召开业主大会会议，重新选举业主委员会。按照此规定，物业所在地街道办事处、乡镇政府被赋予行政强制权力，在业主委员会不按照组织召开业主大会会议时，可以责令业主委员会限期召开。如果业主委员会不服从行政指导，则由街道办事处、乡镇政府指导社区居委会召开业主大会，并重新选举业主委员会。北京市建委的指导规则比较详尽，考虑到了业主委员会不愿配合基层政府机关协调工作，故意拖延不召开业主大会的情况该如何处理的实际问题，对于业主委员会组织业主大会召开规定一定期限，督促其尽快履行职责，从而迅速解决小区存在的问题。在上述行政指导无效后，由社区居委会介入业主大会的召开程序，比较确实可行。居委会作为社区内的基层群众性自治组织，对社区居民情况比较熟悉了解，在业主委员会不履行职责时由其介入社区事务，增加了召开业主大会的可能性。
律师建议：在上述条文后增加：业主委员会不配合街道办事处、乡镇人民政府协调组织的，街道办事处、乡镇人民政府应责令业主委员会限期召开业主大会。逾期仍不召开的，街道办事处、乡镇政府有权指导社区居委会组织业主召开业主大会会议，重新选举业主委员会。
二、如何保障业主对车位、车库的优先权，条例的规定尚不够全面。
《广东省物业管理条例》第五十四条规定，物业管理区域内，规划用于停放汽车的车位、车库，应当首先满足本区域业主的需要。物业管理区域内规划用于停放汽车的车位、车库，建设单位应当首先出租给本区域业主、物业使用人。在满足本区域业主、物业使用人需要后，建设单位将车位、车库出租给本区域业主、物业使用人以外的其他人的，其租赁合同期限不得超过六个月。
根据《物权法》第74条规定，建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主的需要。建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库的归属，由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定。关于车位、车库的归属，《物权法》采纳了“约定归属说”的观点 ，即在目前现行法律没有对车位、车库的归属做出明确规定的情况下，要求当事人通过合同方式约定车位、车库的归属。如果没有约定或约定不明确的，属于全体业主共有。因此，车位、车库的所有权人可以是建设单位或者是全体业主共有或者是单个业主通过买卖的方式获得所有权。
省条例中仅仅规定了建设单位在租赁车位时与第三人签订租赁合同期限，而作为全体业主代表的业主委员会在租赁车位时与第三人签订租赁合同时如何保障业主的优先承租权，是否受租赁合同六个月的期限限制没有规定。
车位、车库的使用价值的发挥包括买卖和租赁两种主要方式。如何在买卖和租赁两种领域内充分保障业主的优先权呢？
建设单位作为车位、车库的所有权人，如何保障业主的优先购买权？条例中没有规定。笔者建议规定“建设单位出卖车位、车库的，应当在出卖之前的合理期限内通知业主，业主享有以同等条件优先购买的权利。”即规定一定期限的告知义务，督促业主及时行使权利，如果业主不行使优先购买权，建设单位可以将车位、车库另行出售给除业主、物业使用人之外的第三人。
作为全体业主代表的业主委员会能否将车位、车库进行买卖呢？因为业主委员会只是作为全体业主的代表行使权利，车位、车库也无法办理相关的权属证明，因此，作为全体业主共有的车位、车库无法进行买卖。
建设单位、业主委员会如何保障业主的优先承租权？车位如何首先满足本区域业主的租赁需要？业主的优先承租权如何具体实现？是否要在同等条件下实现？条例没有明确规定。如果业主的优先承租权没有期限的限制，则会使建设单位或业主委员会与除业主外的第三人签订的租赁合同效力处于不稳定状态，严重影响车位使用价值的最大发挥。笔者建议将业主的优先承租权进行细化，可以规定：在车位、车库出租时，业主在同等条件下享有优先承租权。享有优先承租权的业主在接到建设单位或者业主委员会的租赁通知后的合理期限内不做出意思表示的，视为放弃优先承租权。如果建设单位或业主委员会没有通知享有优先承租权的业主，则业主可以请求人民法院宣告该车位、车库租赁合同无效。即如果建设单位或业主委员会准备将车位或车库出租时，应将准备出租的事宜向业主发出通知，规定一定的期限，要求业主明确做出意思表示。如果业主在规定的期限内没有表示要求租赁车位、车库，则丧失优先承租权，建设单位或业主委员会可以将车位、车库出租给第三人使用。
建设单位或业主委员会将车位、车库出租给除业主、物业使用人之外的第三人的，租赁合同期限不得超过六个月。在这个期限届满之前的一定时间（比如15天），建设单位或业主委员会应向业主发出通知，催告其在一定期限内行使优先权。如果业主在规定的期限内不行使优先承租权，则建设单位或业主委员会可以继续与第三人续订租赁合同或者将车位、车库租赁给另外的第三人。
因为业主购车的时间没有固定的规律，车位、车库随时要根据业主的购车情况进行调整。因此，建设单位或业主委员会要及时发出通知，要求业主行使优先承租权，充分保障业主的利益。
另外，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效： ……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第四条规定，合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。司法实践中，如果建设单位与第三人签订的租赁合同期限超过六个月，则超过六个月的合同期限部分是否无效？笔者认为，《广东省物业管理条例》属于地方性法规，依照司法解释规定只有国务院制定的行政法规才能作为认定合同是否有效的依据，地方性法规不得作为确认合同无效的依据。在司法实践中，省条例的规定可能会与上述司法解释的规定产生冲突。
律师建议：车位、车库的所有权人在出售车位、车库时，应在出卖之前的合理期限内通知物业管理区域的业主，业主享有以同等条件优先购买的权利。
车位、车库的所有权人在将车位、车库租赁时，应将车位、车库出租的情况通知物业管理区域的业主，业主在接到通知后的合理期限内没有作出承租表示的，车位、车库的所有权人可以将车位、车库出租给本区域业主、物业使用人以外的第三人。
在满足本区域业主、物业使用人需要后，车位、车库的所有权人将车位、车库出租给本区域业主、物业使用人以外的其他人的，其租赁合同期限不得超过六个月。在租赁合同期限届满的合理期限内，车位、车库的所有权人应将租赁合同期限届满后车位、车库将另行出租的情况告知物业管理区域的业主，业主在同等条件下享有优先承租权。
三、 直接规定由业主委员会委员对业主或物业服务企业造成的损害承担赔偿责任不尽合理。
《广东省物业管理条例》第六十五条规定，业主委员会作出的决定违反法律法规规定或者业主大会决定，给业主、物业服务企业造成损害的，由签字同意该决定的业主委员会委员承担民事责任。
《物业管理条例》第16条规定，业主委员会委员应当由热心公益事业、责任心强、具有一定组织能力的业主担任。实际生活中，业主委员会委员很多情况下是没有报酬和固定工资的，也没有专职人员担任，委员一般都是兼职的。如果让签字同意的业主委员会的委员为其作出的决定承担民事责任，无疑加重了其委员个人的负担。
《物权法》第78条规定“业主大会或者业主委员会”作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销” 。如果业主委员会的决议被法院撤销后，还给业主造成了经济上的损害，则这种损害应由谁来承担？是由业主委员会来承担还是由签字同意的业主委员会成员来承担？
《民法通则》第43条规定："企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第58条规定：“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。”此外，反映在程序法上，最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第42条规定：“法人或者其他组织的工作人员因职务行为或者授权行为发生的诉讼，该法人或其他组织为当事人。” 参照并依照上述法律规定可以看出，如何认定法人或者其他组织的成员之行为是职务行为还是个人行为，必须从以下几个方面进行认定：1.以法人或者其他组织的名义实施。2.行为人的行为有法人或者其他组织的授权。这种授权可以基于法律获得，也可以基于法人或者其他组织的章程获得，还可以基于合法任命等事项获得。3.行为人的行为应与授权的内容或者章程、合法任命等书面文件的规定有关，即行为人是在执行其所在法人或组织授予的职务，并且与该职务在客观存上具有密不可分关系的事务行为。如果不符合上述几个要件，那么在一般情况下即可以认定行为人的行为属于个人行为。
业主委员会委员作出决议时不是以单个业主的身份作出的，而是代表全体业主的利益，应属于职务行为。按照我国民事法律和相关司法解释的规定，业主委员会委员的行为如果产生损害结果，应由业主委员会这一组织来承担，而不应由组织中的成员直接承担。省条例规定损害责任直接由业主委员会委员承担有悖民法的基本法理，在司法诉讼中，业主委员会委员将可能直接作为被告被众多业主告上法庭，这无疑极大增加了业主委员会委员决策行为的法律风险。笔者认为，条例可以规定对于在决策中有故意或者重大过失的业主委员会委员，当业主委员会承担赔偿责任后，有权向业主委员会委员追偿。这样可以避免业主委员会委员成为众多业主的直接诉讼目标，给业委会委员造成长期诉累，打击业主委员会成员从事小区公益活动的积极性。业主委员会有可供独立支配的财产，能够独立承担民事责任。业主对物业专有部分以外的共有部分享有收益权，如小区内道路的停车费、楼宇广告费用、共有部分出租的收益等。这些共有财产可以作为业主委员会承担民事责任的经济基础。如果共有财产不足以承担全部的民事责任，则剩余责任应由全体业主按照专有部分占建筑物总面积的比例分摊。
律师建议：业主委员会作出的决定违反法律法规规定或者业主大会决定，给业主、物业服务企业造成损害的，由作出该决定的业主委员会承担民事责任。业主委员会承担民事责任后，有权向签字同意的有故意或者重大过失的业主委员会委员追偿。
四、物业服务企业泄露业主资料将承担责任，条例没有对如何具体承担责任作进一步详细规定。
《广东省物业管理条例》第六十七条规定，违反本条例规定，泄露业主资料或者将业主资料用于与物业管理服务无关的活动的，依法追究法律责任。至于如何依法追究法律责任，条理并没有具体的处罚措施。
2008年2月下旬起，北京、上海广州、深圳等地媒体有关“全国数百楼盘、百万业主资料被泄露”的新闻报道让舆论哗然。文章称，一家名为“众为信息”的网络公司培训“商业间谍”以免费推广社区信息化软件为饵，大肆窃取物业公司下属业主资料。针对这种物业服务企业泄露业主信息资料的情况，北京市建委发布了《关于要求物业服务企业加强业主个人资料管理的指导意见》，意见中对物业服务企业是否对业主信息资料采取保密措施纳入物业服务标准化及评优活动的重要考核内容。对于制度不健全，管理不规范的要求改正，并记入企业不良记录。《广东省物业管理条例》对物业服务企业泄露业主信息资料没有细化处罚办法，对此可以参照北京市的做法，将物业服务企业泄露业主信息的情况记入考核范畴，督促物业服务企业建立健全业主信息资料管理制度。
关于泄露业主信息资料的法律责任追究，在司法实践中操作起来非常困难。首先，随着信息传播渠道越来越广，信息源头越来越多，业主的信息资料安全可能面临各种威胁。如开发商在签订买卖合同时，银行在办理按揭贷款手续时，电信部门、供电部门、自来水、煤气公司、有线电视部门等都掌握着业主的信息资料，稍有不慎都可能造成信息泄露。在业主信息资料泄露后，业主如果认为是物业服务企业的过错造成的，业主需要举证证明是由物业服务企业造成业主信息泄露这一事实。而因信息泄露的渠道多元化，要举证这一事实并不容易，物业服务企业可能会抗辩称业主无充分证据证明是其单方面泄露了业主的信息资料。其次，因物业服务企业泄露信息造成的损失也不容易量化。物业服务企业泄露的信息一般涉及业主姓名、通信方式、住址等基本资料，大多可能提供给相关的商家作宣传广告之用，扰乱业主的生活，给业主带来不安全感。这些损失的具体数额将关系到具体的诉讼请求，直接反映在案件审理过程中。具体如何追究物业服务企业作为侵权人的法律责任相关法律、法规、司法解释可能需要进一步明确。
律师建议：违反本条例规定，泄露业主资料或者将业主资料用于与物业管理服务无关的活动的，依法追究法律责任。相关行政监管部门要把业主个人资料管理制度纳入年终物业服务标准化及评优活动的重要考核内容。对于制度不健全，管理不规范的要求改正，并记入企业不良记录。
以上是笔者以律师视角对省物业管理条例的一些解读，《广州市物业管理规定》将根据省条例的规定作进一步的细化处理。随着各种法律法规的日益完善和人们维权意识的不断提高，物业管理纠纷呈上升趋势。如何更好地解决物业服务企业和业主之间不断出现的矛盾和纠纷，使物业服务企业更好地服务于业主，使双方的合法权益真正得到维护，已经成为人们关注的焦点。物业管理作为新兴的产业，往往牵涉着开发商、物业服务企业、小区业主等相关利益群体的利益，涉及社区自治、城市管理和社会建设等领域的诸多问题，但相关的法律法规并不完善，物业管理和服务中的许多问题的解决往往缺乏法律依据，也没有成功的先例可供借鉴。如何将省物业管理条例进一步细化，使之更具有可操作性，是相关立法、行政、司法机关的共同责任。
（程磊系广州市律师协会民事法律委员会秘书长，广东博厚律师事务所律师）
