案评未经招投标签订前期物业管理合同的效力

文/程磊

（本文原载于《城市开发.物业管理版》2010年第7期）

[案例]
    2007年6月8日，广州市喜新物业管理有限公司与喜新地产有限公司签订了前期物业管理合同，合同约定由喜新物业管理公司在小区业主委员会未成立之前为喜新苑提供物业管理服务；委托管理期限自2007年6月8日起至该小区业主委员会成立并依法选聘物业公司之日止。喜新苑至今未成立业主委员会。

2008年12月，罗焕英购买了喜新苑12幢302房，该房建筑面积为88.4平方米。自2009年1月起至起诉之日止，业主罗焕英没有向物业管理公司交纳物业服务费。经多次追缴未果后，喜新物业管理有限公司作为原告向法院提起诉讼，要求被告罗焕英交纳自2009年1月到2010年1月期间的物业服务费及滞纳金。

被告认为开发商在与原告签订前期物管理合同时没有通过公开招标的形式进行为由，认为前期物业管理合同无效，因此，原告依据无效合同不得向被告主张物业服务费。被告还认为，原告将电梯提供给企业登广告、出租小区空地上的车位收取租金，却从来不公开租金收取方面的财政状况，原告的行为构成违约，其有权拒交物业服务费。

[案件争议焦点]

一、开发商与物业管理公司未通过招投标的形式签订前期物业管理合同是否有效？

二、被告能否以物业服务公司未公开利用物业共有部位取得的租金收入情况而拒交物业服务费？

[法院判决]

国务院《物业管理条例》第二十四条并无规定只能以招投标的方式选聘前期物业管理企业，同时规定了在符合一定条件下可以以协议的方式选聘物业管理企业，并且该条例对于违反上述第二十四条的规定的法律后果只是处以行政处罚，对于所涉前期物业管理合同效力并无做出规定，故《物业管理条例》第二十四条系管理性规范，并非效力性规范，前期物业管理合同有效。

    至于被告提及的原告出租车位、电梯挂广告牌收取的租金收益问题，因原告与开发商的委托管理合同中对上述收益的归属或分配未有约定，该收益是否作抵扣相应的物业管理费也未确定，在此情况下被告以原告未公开上述收益为由不交纳物业管理费，没有合同及法律依据，不予支持。判令被告交纳自2009年1月到2010年1月期间的物业服务费及滞纳金。

[律师评析]

一、未经招投标方式签订的物业服务合同未违反效力性强制性规定，合同应属有效。

国务院《物业管理条例》第二十四条规定：“国家提倡建设单位按照房地产开发与物业管理相分离的原则，通过招投标的方式选聘具有相应资质的物业服务企业。” 第五十七条规定，违反本条例的规定，住宅物业的建设单位未通过招投标的方式选聘物业服务企业或者未经批准，擅自采用协议方式选聘物业服务企业的，由县级以上地方人民政府房地产行政主管部门责令限期改正，给予警告，可以并处10万元以下的罚款。据此，国家规定建设单位通过招投标方式选聘物业服务企业属于倡导性条款，不属于强制性规定。《中华人民共和国合同法》第52条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第14条规定：“合同法第五十二条第五项规定的“强制性规定”，是指效力性的强制性规定。参照司法解释的规定，只有违反了法律、行政法规的效力性强制性规定，合同才会被法院认定为无效。因此，本案中，开发商没有通过招投标方式选聘物业服务企业并不导致前期物业管理合同必然无效。

　建设部颁布的《前期物业管理招标投标管理暂行办法》第三条规定，住宅及同一物业管理区域内非住宅的建设单位,应当通过招投标的方式选聘具有相应资质的物业管理企业；投标人少于3个或者住宅规模较小的，经物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门批准，可以采用协议方式选聘具有相应资质的物业管理企业。被告认为开发商没有通过招投标的方式选聘物业管理企业违反了建设部的上述规定，前期物业管理合同应属无效。关于这一点，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第4条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常务委员会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。” 建设部颁布的《前期物业管理招标投标管理暂行办法》属于部门规章，不属于全国人大及其常务委员会制定的法律和国务院制定的行政法规，不得作为认定合同无效的依据。因此，本案中，原告与建设单位签订的前期物业管理合同是有效的。被告如果认为建设单位没有通过招投标形式选聘物业管理企业的行为违法，可以向房地产行政主管部门投诉，要求行政机关对其违法行为根据《物业管理条例》第五十七条规定进行行政处罚，而不能将其违反行政法规规定的行为作为拒绝交纳物业服务费的理由。

二、业主不能以物业服务公司没有公开物业共有部位、公用设施的收益拒交物业服务费。

《物业管理条例》第五十五条规定，利用物业公用部位、公用设施设备进行经营的，应当在征得相关业主、业主大会、物业服务企业的同意后，按照规定办理相关手续。业主所得收益应当主要用于补充专项维修资金，也可以按照业主大会的决定使用。《物权法》第八十二条规定，物业服务企业或者其他管理人根据业主的委托管理建筑区划内的建筑物及其附属设施，并接受业主的监督。根据上述法律的规定，业主对物业公用部位、公用设施设备和相关场地使用情况享有知情权和监督权。本案中，业主对于原告利用电梯部位出租广告牌收取租金和利用小区空地停车场收取租金的情况享有知情权，利用物业共有部位取得的租金收入可以通过业主委员会与物业服务公司进行协商处理。鉴于本涉案小区尚未成立业主委员会，小区业主可以选派业主代表与物业服务公司交涉，要求其公布物业租金收入。因在前期物业服务合同中，没有对利用物业共有部位取得的租金收入进行分配的约定，单个业主能否从中按比例获得收益没有明确，该部分收益能否抵扣物业服务费没有具体约定。况且，按照《物业管理条例》的规定，利用物业公用部位、公用设施设备进行经营的收益主要用于补充专项维修资金，其收益归属于物业管理区域内的全体业主，单个业主不能按照专有部分占物业总面积的比例获得收益。因此，被告以物业服务公司没有公布物业租金收入情况作为拒交物业服务费的理由，缺乏法律依据。被告可以通过提议组织召开业主大会、选举并成立业主委员会，由业主委员会代表全体业主的利益与物业服务公司进行交涉，行使对物业共有部位、公用设施设备收益的知情权和监督权。