程磊律师撰写的文章获“理论成果奖”

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    国土资源部、住房和建设建设部、中国物业管理协会指导刊物《住宅与房地产》2014年第6期刊登了广东博厚律师事务所程磊律师撰写的文章《物企劳动风险防范及对策》，程磊律师撰写的此文获得广州市律师协会颁发的“2014年度理论成果奖”。

物企劳动风险防范及对策

本文原载于《住宅与房地产》杂志

2014年第6期

文/程  磊

   《劳动合同法》于2008年1月1日正式实施后，对物业管理行业产生了巨大影响。物业管理属于典型的劳动密集型产业，一线员工收入水平普遍偏低、流动性较大，物业服务企业不规范用工的现象比较突出，由此产生的劳资纠纷屡见不鲜。近年来，由于员工工资的不断上涨，而物业服务费的价格调整机制尚未健全，导致很多企业不得不采用种种措施来降低用工成本。这些措施主要包括不签劳动合同、不缴纳社会保险、延长员工劳动时间、随意解除劳动合同、取消节假日休息、增加劳动工作内容等等，但这些措施同时也给企业带来了大量的劳动用工风险。随着员工的维权意识不断增长，劳动者在未得到合理经济补偿金、赔偿金或未获得足额工资、加班费后向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，企业在应对仲裁、诉讼的过程中不得不支出相应的诉讼成本，从而加剧了企业的经营困境。因此，物业公司了解劳动法律法规知识，掌握如何有效预防和化解劳动用工风险，是每一个现代物业经理的必修课。本文从笔者参与的数起劳动争议案件中归纳常见的物业服务企业劳动纠纷类型，力图为物业公司降低劳动纠纷风险提供相应的对策。

    一、物业公司没有为员工缴纳工伤保险的风险。

[案例]

    王海力在某物业公司从事保安工作，2013年6月，在工作中因被歹徒袭击，造成八级伤残。物业公司没有为王海力缴纳工伤保险，导致其无法享受工伤保险待遇。王海力向劳动争议仲裁委员会提起仲裁，要求物业公司支付相关赔偿。劳动争议仲裁委员会裁决物业公司向王海力支付一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金共61204元。

[法律规定]

    《工伤保险条例》第六十二条第二款规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”《广东省工伤保险条例》第四十三条规定：“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。”工伤保险是为了保障因工作遭受伤害或患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，分散用人单位的工伤风险，由国家强制实行的一种保险制度。如果物业公司没有为员工缴纳工伤保险费，一旦发生工伤事故，物业公司作为用人单位应向员工支付工伤保险待遇。

[对策]

    物业公司在与员工签订劳动合同后，应为员工足额购买社会保险（含工伤保险）。没有为员工缴纳社会保险，员工依法可以随时解除劳动合同并要求物业公司支付经济补偿金。缴纳工伤保险后，员工如果发生工伤，经社会保险机构认定为工伤后，可以享受工伤保险待遇，从而降低用人单位的用工风险。物业公司应按照员工的实际收入购买社会保险，工伤事故发生后，员工可以获得正常的保险待遇，用人单位无需支付工伤保险待遇差额。

    二、物业公司不与员工签订劳动合同的风险。

[案例]

     刘丽芸2012年8月27日入职某物业公司担任客服主任职务，月薪为6000元，物业公司没有与刘丽芸签订劳动合同。2013年7月20日，刘丽芸辞职。双方就经济补偿事宜未能达成一致意见，刘丽芸向劳动争议仲裁委员申请仲裁，要求物业公司支付自2012年9月27日至2013年7月20日期间未签劳动合同的双倍工资。劳动争议仲裁委员会裁决物业公司支付未签劳动合同的双倍工资差额58965元。

[法律规定]

    《劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”《劳动合同法实施条例》第六条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。”根据上述规定，只要劳动者举证证明物业公司与其形成了事实劳动关系，而物业公司没有与劳动者签订书面的劳动合同，物业公司应依照法律规定，向员工每月支付二倍的工资。

[对策]

    《劳动合同法》关于不签订劳动合同支付双倍工资的规定，是一种惩罚性的民事赔偿责任。因此，物业公司应牢固树立“聘用员工必签书面劳动合同”的观念，即便对流动性较大的安保、维修、保洁人员也应在试用期满后签订正式的劳动合同，否则可能面临未签劳动合同每月需向劳动者支付两倍工资的后果。

    三、物业公司违法解除劳动合同的风险。

[案例]

    罗志杰入职某物业公司担任工程部维修技术员。因不服从工程部主管的安排，被物业公司以《员工手册》上载明的“不服从主管教导指挥，违抗职务上之合理指示及命令”为由解除劳动合同。罗志杰不服公司的处理决定，向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认物业公司解除与其劳动关系属于违法解除，并支付赔偿金。仲裁委员会裁决，因物业公司没有证据证明罗志杰不服从主管安排达到了情节严重的程度，且物业公司未能举证《员工手册》已向劳动者公示或告知，确认物业公司违法解除劳动合同，并支付赔偿金给劳动者。

[法律规定]

   《劳动合同法》第四条规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）第十九条规定，用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。根据上述规定，用人单位的规章制度应通过民主程序制定，并向劳动者公示或告知，才能作为仲裁或诉讼的依据。否则，规章制度因违反上述规定而无效，对劳动者不发生法律效力，不能作为解除劳动合同的依据。

[对策]：

    物业公司应召开职工代表大会或者全体职工大会，针对公司制定的规章制度进行讨论，会议应制作成书面的会议纪要，将规章制度作为会议纪要的附件。规章制度经过民主程序制定且公示，才能作为用人单位解除劳动合同的依据。

    四、物业公司以员工“不能胜任工作”为由解除劳动合同的风险。

[案例]

    李文旭入职某物业公司，任客服职务，负责外国客户的高端服务。工作八个月后，物业公司向李文旭送达《劳动合同终止通知》，认为李文旭英语应用能力差，不能准确理解外国客户的意思，不能胜任其本职工作，解除其劳动合同。李文旭认为其完全可以胜任工作，物业公司单方解除其劳动合同违法。协商未果后，李文旭提出仲裁申请，要求撤销物业公司《劳动合同终止通知》，恢复其劳动关系。劳动争议仲裁委员会认为，物业公司未能提交劳动者不能胜任工作的证据，裁决撤销物业公司《劳动合同终止通知》，恢复双方的劳动关系。

[法律规定]

    《劳动合同法》第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：、、、、、、（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。根据上述规定，以劳动者“不能胜任工作”为由解除劳动合同应分为三个步骤：1、劳动者被用人单位考核确认为“不能胜任工作”；2、用人单位针对劳动者的工作情况进行业务培训，或者根据劳动者的情况调整工作岗位；3、用人单位经过考核，再次确认劳动者“不能胜任工作”。满足上述三个步骤后，用人单位必须提前30日以书面形式通知劳动者，或者额外支付劳动者一个月工资后，才可以合法解除与劳动者的劳动合同。如果不经过上述程序，则属于违法解除劳动合同。

[对策]

    物业公司作为用人单位应制定工作标准并送达员工，对员工进行考核应制作书面考核记录，让员工在考核结果上签字，确保考核结果的真实性。如果经第一次考核发现员工“不能胜任工作”，应出具书面的《调岗通知书》，并送达员工。如果选择对员工进行培训，物业公司应做好培训记录，要求员工签字。经调岗或培训后，再次进行考核，让员工在考核结果上签字。如果经第二次考核，员工仍然达不到岗位的工作标准，则物业公司可以解除劳动合同，但必须提前30日以书面形式通知劳动者。

    五、物业公司在劳动合同期限届满后解除劳动合同的风险。

[案例]

    鲁资林入职某物业公司担任保安职务，双方签订了劳动合同，自2011年3月1日到2013年3月1日止，月薪为3500元。合同期满后，鲁资林要求物业公司与其续签一年劳动合同，公司以其上班时间经常玩手机为由不同意续签劳动合同。鲁资林向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求物业公司支付两个月的经济补偿金。物业公司认为，劳动合同期满后劳动关系已经终止，不需要支付经济补偿金。劳动争议仲裁委员会裁决，物业公司应向劳动者支付两个月的经济补偿金7000元。

[法律规定]

   《劳动合同法》第四十六条规定，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形而依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的，用人单位均应当向劳动者支付经济补偿金。根据上述规定，劳动合同期满后，用人单位不与劳动者续签劳动合同或者与劳动者续签劳动合同时提供的条件比原劳动合同约定的较低，导致劳动者不愿续签劳动合同的，用人单位需要支付经济补偿金。因此，如果用人单位在合同期限届满后，拒绝与劳动者续签劳动合同的，应支付经济补偿金。

[对策]

    劳动合同期限届满后，如果公司维持或者提高劳动合同约定条件续签劳动合同，劳动者不同意续签的，用人单位不用支付经济补偿金。因此，公司如果同意续签合同的，应向劳动者发出续签合同通知书，并保留通知书送达劳动者的书面证据。物业公司应注意劳动合同期限的合理搭配，根据不同的岗位设置不同的劳动合同期限。

    以上几个案例具有一定的典型性，由于物业管理属于劳动密集型行业，公司为了降低劳动用工成本，可能会采取种种措施降低运营成本，但同时也带来了极大的用工风险。为公司提供过劳动的员工与昔日的雇主对簿公堂，将损害公司的声誉，影响在职员工的情绪和工作积极性。物业公司在完善相关的劳动用工手续时，也应注意保留相关的证据，做好风险防范工作，以减少劳动争议，降低用工成本。

（作者系广州市物业服务行业专家，广东博厚律师事务所律师）