一、《解释》的适用范围

    实践中遇到很多问题，比如：“二手房”、抵债房屋、私有房屋等是否适用？开发商销售的车库和车位是否适用？笔者认为，《解释》第一条就《解释》的适用范围作了明确界定，实践中必须认真审查是否符合以下两个条件：第一、适用出售主体必须是房地产开发企业。《城市房地产管理法》第二十九条规定“房地产开发企业是以营利为目的，从事房地产开发和经营的企业。”衡量一个企业是否是房地产开发企业，最直观的标准就是看其是否有房地产开发资质。建设部于2000年3月29日施行的《房地产开发企业资质管理规定》明确规定，“未取得房地产开发资质证书的企业，不得从事房地产开发经营业务”，虽然建设部的规定不能作为认定合同效力的依据，但却可以成为衡量一个企业是否是房地产开发企业的标准。例如：我庭审理的华浩公司诉纺织器材厂房屋和土地使用权转让纠纷。纺织器材厂将房屋和土地在出售前已经抵押给银行，造成华浩公司无法实现合同权利，假如，华浩公司主张适用《解释》，要求双倍赔偿，能否得到支持？因为纺织器材厂作为出售方不是从事房地产开发的企业，因此，也不能适用《解释》。同理，“二手房”也同样不能适用。第二、标的物必须是商品房。商品房是房地产开发企业开发建设并向社会公开出售的房屋。其最大特点就是建造和进入流通领域的目的是为了赢利，没有此目的就不是商品房。因此，集资房、房改房、经济适用房不适用《解释》。

关于房地产开发企业抵给施工单位抵债房屋（商品房）是否适用问题。对于这个问题应具体情况具体分析：1、施工单位以自己的名义出售抵债商品房，无论其是否取得房屋的所有权，都不能适用《解释》。因为，在此种房屋买卖合同中，出售方不是房地产开发企业。施工单位已经取得房屋所有权，合同有效；未取得所有权，属无权处分行为，合同效力待定。2、施工单位以开发商的名义对外售房，如果取得开发商同意，以销售价款抵偿工程款的，施工单位的售房行为属于有权代理，合同有效，发生纠纷由开发商对购房者负责，可以适用《解释》；未取得开发商同意，属于无权代理。应按无权代理的有关规定处理。

    关于开发商以商品房形式销售的车库和车位是否适用问题。审判实践中，这个问题比较复杂，概括起来有三种情况：

    1、开发商无权处分地下车位和地上车位，开发商获得建设工程规划许可证中已将其作为公共设施（公用部位），买房人购房时已经作为公用面积分摊的，这类车位应属小区内所有业主共有，开发商的出售行为应按无权处分的原理来确定其效力。

    2、开发商有权处分的地上车位。建设工程规划许可证中允许开发商转让、出租，尽管双方签定的是商品房买卖合同，但这类合同实质是转让、出租国有土地使用权合同，不是商品房。房屋是有四壁的建筑，地上车位不是房屋，因此，也不适用《解释》。

    3、开发商有权处分的地下车位。这类合同开发商有建设工程规划许可证和销售许可证，可以出售，能办房证。虽然每个具体车位没有四壁，形象上构不成房屋，但整个地下停车场是有四壁的，可以构成房屋。此类合同纠纷可以适用《解释》。

    二、虚假广告构成要约，开发商承担责任的条件

    因这类问题产生的纠纷目前呈上升趋势。例如，我们审理的王俊英诉三利公司赔偿纠纷、42名购房者诉万达商品房买卖合同纠纷，都是因销售广告不实引起的。

审查销售广告和宣传资料是否构成要约，关键看以下三个方面：

    （一）看是否就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺。如果不是在开发规划范围内则开发商不承担责任。例如，“本商用房屋背靠世界500强中的六大知名企业，是一块发财的宝地。”等等，这些描述和渲染，都不在开发规划范围内，购房者作为正常人是能够进行分析判断的。因此，不能成为要约。再如，广西有一个案件，开发商的销售广告和宣传资料中描述，“本小区绿树成荫，滨临四季水鸟丛生的热带池塘，构成了天然的热带雨林性气候”，王女士信以为真，购买后发现，所谓热带池塘就是一个蚊虫杂生的臭河泡，一气之下起诉开发商。

    这个案件开发商是否应承担违约责任？销售广告和宣传资料中的描述不是对开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺因此，不构成要约，开发商虽然不承担违约责任，但如果合同没有签订、无效或被撤销，开发商承担在缔约过程中违反诚实信用的缔约过失责任。

    （二）看内容是否具体明确，对合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响。这是合同法规定要约的基本特征。有些楼盘广告内容属开发商宣传所需的夸张性文字,目的是为了引起注意，制造声势、氛围,并没有明确的指标,如“理想居所”、“居家首选之地”、“温馨家园”等词句,这些广告仅仅构成了要约邀请,在法律上没有约束力。而象“小区绿化率达８０％，规划区内有健身房、游泳池，每单元两部电梯”等内容，就不能简单认定为邀约邀请（1）。例如，上海市静安区人民法院处理一个案件，“静安丽舍”的开发商在销售广告中称：“小区楼房间距有50米、小区绿化率为50％”，上海一些市民先后购买名为“静安丽舍”的商品房入住。岂料两年后开发商又改变建筑方案，楼房的间距仅为30．4米。为此，38户业主以商品房预售合同纠纷提起诉讼，要求开发商支付擅自改变小区规划的违约金共约40万元。静安区人民法院作出一审判决，要求开发商分别赔偿各业主违约金或损失数千元至数万元不等。

    再如：王俊英诉三利公司赔偿纠纷，三利房屋开发公司的售楼广告上称“小区内配备烟感报警系统，24小时防火监控”，尽管民用住宅安装烟感报警系统没有必要，也不现实，但这一表述，就符合具体明确的要求，虽然未写进合同，但也应作为合同的内容。

    （三）要区分相关配套设施与物业管理合同服务内容的区别。“相关设施”包括基础设施和配套设施。基础设施包括供水、供电、供暖、小区内景观和道路、停车场等；配套设施包括商品房规划范围以内和规划以外的配套，如商业、服务业、医疗等设施。上述设施的宣传、渲染，符合解释规定的，可以成为合同的内容。而相关设施在运行过程中人为造成达不到宣传的效果，则属于物业合同调整的范畴。例如：“24小时保安巡逻”“保证冬季室温在20度以上”等等。属于物业合同调整的范畴，尤其《物业管理条理》规定“业主大会有权自主地选聘或者解聘物业管理企业、决定物业服务合同的内容”，而不是由开发公司决定物业公司。所以，这些广告宣传不是要约。

    在广告宣传单下面用很小的字注明：“本广告属要约邀请，最后以合同为准”等排除开发商责任的内容，开发商是否要承担责任？

    笔者认为，这样限制购房者权益的条款不发生法律效力，仍以广告为准。《合同法》第四十条规定：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”这一规定的立法目的在于，提供格式条款一方在订立合同过程中，处于明显的优势地位，如果允许其免除自身责任、加重对方责任、排除对方主要权利，显然有违公平原则。《解释》将商业广告有条件地视为要约，表明商业广告可以成为商品房买卖这种格式化合同的一个组成部分，因此，这种在广告中免除自身责任、加重对方责任、排除对方主要权利的条款，应当无效。这样更能体现《解释》侧重保护购房者利益的精神。

    三、对特定房屋回迁人的优先权问题

    《解释》的起草人、最高法院民一庭法官韩延斌博士认为，整个《解释》中争议最多、突破最大的就是第七条。这一条款实质是赋予特定的房屋的被拆迁人以优先权。民法上的优先权主要有三种：共有人的优先购买权、房屋承租人的优先购买权、典权人的优先购买权。优先权是一种物权权利，而物权的最基本的特征就是“物权法定原则”，“即非依法律规定不得随意创设物权的种类和内容”。司法解释能否创设物权，在法学界没有先例。本条解释实际上是给予了被拆迁人对特定的房屋的优先权这种特殊债权以物权的效力。王利明在《中国物权法草案建议稿》中对此予以了确认。“依法规、司法解释而形成的物权，如具有相应的公示方法可以认定其效力。”（2）

    通过以下这个案例，笔者就适用这一条款时如何严格掌握适用条件问题谈谈个人认识。

    付某诉某被告房屋开发公司及拆迁办房屋拆迁合同纠纷。付某有一处46平方米住房，后改为门市房，1994年与二被告签订拆迁协议，被告为原告安置原面积、原位置临街住房。被告至今未履行安置义务，原告提起诉讼，要求仍按原协议履行。经查被告根本没有建这一型号的房屋，其建设的房屋为98平方米，且已抵押给交通银行，2002年4月银行已出售给案外人胡某，2002年6月胡某已经办理了房产证，并进住。

    本案中有两点值得探讨：第一、原告应安置的房屋属特定房屋，面积46平方米，而被告根本没有建这一型号的房屋，其建设的房屋为98平方米，超过近一倍，且已抵押，后又经抵押权人出售给他人，并已办理了产权证，原告要求继续履行合同属事实上的履行不能。按照《合同法》第一百一十条“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；”。此类案件不能判决继续履行。第二、回迁人的优先权不能对抗构成善意取得的产权人。我们国家没有统一的物权法，因此，在处理涉及物权法律问题时应参照国际通用的物权学说。优先权是一种具有物权效力的债权，而所有权是一种绝对物权，王泽鉴先生认为：“所有权关系为恒久之关系，租赁等（优先权）的设定，受期限的限制，为简化的法律关系，作为共有人的所有权人优先于其他优购人。”（3） 《中国物权法草案建议稿》中也进一步明确：“以不动产登记薄为根据取得的不动产物权，任何人不得追夺。但取得权利人取得权利时知悉权利瑕疵或登记有异议抗辩的除外” （4）本案如果判决第三人已经取得的房屋归原告所有，显然物权善意保护理论相悖。

    因此，在适用回迁人的优先权时应注意两个问题：

    （一）此类拆迁协议，属特定回迁房屋与被拆迁房屋的产权置换性质。在保护回迁人的优先权时应审查特定物是否存在，如果特定房屋不存在，或已经灭失，应按照《合同法》第一百一十条和证据规则有关释明权的规定，告知当事人变更诉讼请求，按照本条第二款主张解除合同，赔偿损失。

    （二）回迁人优先权是一种具有物权效力的特种债权，与其他债权相比具有优先效力。例如在“一房数卖”中，在没有人先办理房产证的情况下，可以优先取得。但这种优先权的行使也要受到一定限制。物权的追击性遇善意取得时还发生阻却，优先权作为物权权利也不能对抗所有权人的权利，或善意第三人的权利。

    四、“恶意违约和欺诈”的双倍赔偿问题

    （一）《解释》中的双倍赔偿与适用《消法》49条不同

    近年发生多起商品房购买人以房地产公司有欺诈行为为由，要求适用消法四十九条判决双倍赔偿的案件，以鹤壁法院（全国第一例商品房适用消法四十九条判决案件的法院）为代表的一种观点认为：适用消法四十九条判决双倍赔偿，理由，商品房也是商品，购房者也是消费者，符合消法的适用条件，而且消费者几乎用去全部积蓄购买商品房，被开发商欺诈后，更应适用双倍赔偿；以梁慧星为代表的另一种观点认为（5），对于商品房买卖合同不适用消法四十九条。理由：其一，消法制定时，所针对的是普通商品市场严重存在的假冒伪劣和缺斤短两的社会问题，所设想的适用范围的确不包括商品房在内。同时制定的《产品质量法》明文规定不包括建筑物，可作参考。其二，考虑到作为不动产的商品房与作为动产的普通商品的差异，商品房买卖合同上即使出卖人隐瞒了某项真实情况或者捏造了某项虚假情况，与普通商品交易中的欺诈行为亦不能等量齐观，商品房质量问题通过瑕疵担保责任制度可以得到更妥善的处理。其三，商品房买卖合同金额巨大，动辄数十万元、上百万元，判决双倍赔偿将导致双方利害关系的显失平衡，例如一套三十万元的商品房因木地板材质不符约定或多计算了几个平方米面积，便判决双倍赔偿六十万元，在一般人的社会生活经验看来很难说是合情、合理、合法的判决。

    对此问题，一些报道认为商品房买卖可以适用“消法”第49条规定的双倍赔偿。我们认为，这种提法欠妥。《解释》所规定的惩罚性赔偿责任，不是对“消法”第49条规定的直接适用。《解释》中的惩罚性赔偿原则主要是针对出卖人订立合同的欺诈行为和恶意违约行为，而不是规范出卖人提供商品或者服务的行为，而且在适用条件上也不同于“消法”第49条的规定。《解释》中的惩罚性赔偿责任是在因出卖人的恶意违约、欺诈行为导致商品房买卖合同的目的无法实现的情况下适用，“消法”第49条是在因提供的商品或者服务有欺诈，即在消费合同已经实际履行后的情况下适用。因此，不能简单地用双倍赔偿来涵盖《解释》关于惩罚性赔偿责任的有关规定。

    （二）“一房数卖”合同的效力问题

    一个案件是2002年8月中央电视台报道的发生在武汉的“一房多卖”的案件。武汉一个房地产开发商仅开发了139套商品房，结果这个开发商对外签订了175套商品房的买卖合同。当然这175份买卖合同中至少有36个买受人最终没有得到房子。但是在这36个买受人将开发商告到法院后，法院却判定这36份买卖合同无效。按法院的判决，该案中的开发商并不受合同的约束。结果这36个买受人不仅未得到合同约定的房屋，而且其依照合同具有的其他保护性权利也丧失了。法院的判决引起这36个买受人的强烈不满。这36个老百姓搞不懂，为什么我们签订的合同和其他买受人签订的合同，不管是内容和订立合同的方式都是一样的，而人家的有效，我们的却无效？我们为什么不能主张合同权利？法院给这些老百姓的答复是，根据最高人民法院的司法解释以及我国房地产管理法的规定，不动产的买卖合同不经登记者不生效，所以这些合同当然无效。

    笔者认为，武汉法院判决错误的主要原因是混淆了合同成立、生效与所有权转移的关系。

    第一、合同的成立、生效属于债权法的范畴，应当适用债权法、合同法的规定；物权的变动属于物权法的范畴，应当适用物权法的规定。按照我国现行法律，合同经双方意识表示一致即成立，是否有效，要看是否违反《合同法》52条的规定；所有权转移属物权变动，物权变动法律效果的发生基于生效的债权合同与交付或登记行为的结合。其中动产以交付、不动产以登记是物权变动的公示方法，也就是所有权转移的标志。双方签订房屋买卖合同后，如果出卖人没有将房屋登记过户给买售人，所有权就不发生转移，仍归出卖人所有，因此他有权将该房屋再卖与他人。后签订的买卖合同仍然有效。

    第二、《合同法》第135条规定：“出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证，并转移标的物所有权的义务。”在房屋买卖情形，办理过户登记手续以使买受人取得房屋所有权是出卖人对买受人负有的合同义务，当然不能因合同义务的不履行而否定买卖合同的效力。否则，等于赋予不守诚信的出卖人通过对登记的控制任意使合同无效的特权，对买受人甚不公平，而且害及交易秩序。

    第三、对于已将房屋所有权转移给他人，又签定的房屋买卖合同，属无权处分行为，应按效力待定合同处理。

    因此，对于一房二买、一房二抵合同不能认定为无效合同。

    对此类案件的处理原则：一房数卖的，已经办理产权过户登记的，买售人取得房屋所有权；都未办理产权过户登记的，已经进住的买售人取得房屋所有权。

    （三）以欺诈而订立合同的效力的认定

    《法国民法典》将欺诈作为合同无效的原因之一；而德国和英美、目前世界上大多数国家都将欺诈订立的合同作为可撤销的合同。我国《民法通则》将其定为无效法律行为，主要是当时特殊的历史时期，带有明显的计划经济的痕迹，因此，合同法第五十四条第二款规定以欺诈的手段订立的合同可撤销，及合同法第五十二条之（一）规定以欺诈的手段订立的合同损害国家利益的无效；

    在法律适用上，按照特别法优先适用的原则，如果属于一般合同上的欺诈，则应适用《合同法》五十四条第二款或者五十二条之（一）；如果属于合同之外的民事行为，例如悬赏广告、遗嘱、遗赠、遗赠扶养协议、收养协议、结婚离婚等民事行为上的欺诈，则应适用民法通则五十八条。

    （四）适用惩罚性赔偿的条件

    第一、除《解释》第八条、第九条规定的五种情形之外的出卖人的违约行为，如虚假广告、定金圈套、质量瑕疵、逾期办证等，虽然有的也存在违约和欺诈事实，但不能适用惩罚性赔偿责任，只能依据合同约定和有关法律规定要求出卖人承担相应的违约责任。

    第二，必须导致商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除，买受人无法取得房屋。上述五种恶意违约和欺诈行为，是出卖人承担惩罚性赔偿责任的基本范围，但并不是出现上述任意一种情形就可以要求退房并得到“双倍赔偿”。该《解释》规定，上述五种情形必须导致该商品房买卖合同被确认无效或被撤销、解除，无法取得房屋时，买受人才可以在请求出卖人返还已付购房款及利息、赔偿损失之外，请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。这就意味着即使出卖人存在上述五种行为，但没有导致商品房买卖合同无效或被撤销、解除，买受人最终取得了房屋，也就不能追究出卖人“双倍赔偿”的责任 。

    第三、实践中有以下两种情况值得注意：（1）虽然出卖人故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，根据《解释》第二条规定，可以认定合同有效。既然合同有效就得继续履行，买受人也就无法要求其“双倍赔偿”。（2）虽然出卖人故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实或者在商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人，但事后出卖人能采取相应的补救措施，如另行为抵押权人的债权提供担保，涂销所售房屋上所设定的抵押权，而使买受人能够取得完全所有权的房屋的，这就使买受人行使合同撤销权的阻却事由发生，买卖合同应继续履行，买受人请求撤销合同、“双倍赔偿”就不会得到支持。因此，买受人在要求“双倍赔偿”时，必须对买卖合同的效力状况以及能否实现合同目的进行认真全面的分析，弄清合同是否能够被确认为无效、撤销或解除，以此来决定是否提出“双倍赔偿”的诉讼请求。

    第四、损失的赔偿范围问题。尽管《解释》对适用惩罚性赔偿责任作出了明确规定，但也为法官裁量案件留有较大空间。如《解释》只是说“可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任”，这里面弹性就比较大，“可以”不是“应当”，更不是“必须”，“不超过一倍”并不等同于“一倍”，“请求”也不是都会“同意”。在具体案件中，需要法官根据出卖人的违约程度、买受人的受损状况来自由裁量。有时可能会裁决“双倍赔偿”，有时也可能裁决赔偿一倍多一点，或者裁决只退回购房款、利息及赔偿损失，不再有其他惩罚性赔偿。这种根据案件具体情况由法官自由裁量形成的个案差异，是法律允许的。

注释：

（1）韩延斌著《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的理解和适用一文。

（2）最高法院民一庭编著《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释的理解和适用》一书第92页。

（3）参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》第三册，第352页。

（4）梁慧星为课题组负责人编著《中国民法典草案建议稿》第239条。

（5）梁慧星《消费者权益保护法第49条的解释与适用》 

[作者简介]

    张东波，男，毕业于中国社会科学院研究生部，现任沈阳市中级人民法院民二庭庭长