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主办单位：贵州省高级人民法院、         贵阳市中级人民法院
协办单位：贵州建设（筑）与房地产法律研究中心、省青年法学会
时间：2004年9月17日上午       地点：贵州省高级人民法院
主持人：省高院民一庭唐朝礼庭长
主讲人：最高人民法院韩延斌博士
 
一、起草背景
    随着我国市场经济体制的建立，房地产业迅猛发展，已成为国民经济的支柱产业。住房制度深化改革和城镇居民住房的社会化和商品化，使得房地产业在我国实现全面小康进程中的基础性、先导性、支柱性地位越来越为社会所认同。随着《城市房地产管理法》的颁布施行和商品房市场的发展变化，商品房买卖纠纷也日益凸现，成为社会矛盾的焦点。消费者协会的统计资料表明，商品房问题为近几年来的十大投诉热点之一。
针对《城市房地产管理法》施行前的房地产纠纷案件，我院曾于1995年12月27日制定了《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》，使房地产纠纷得以及时、有效地处理。《城市房地产管理法》施行后，房地产市场秩序虽较以往有了较大改观，但由于房地产市场处于发育阶段，市场管理机制尚不健全，商品房交易行为很不规范，特别是出卖人借机违法经营，如无证销售、一房数卖、面积缩水、发布虚假广告等，严重扰乱了房产市场秩序，损害了广大买受人的利益，导致商品房买卖合同纠纷大量增加。全国法院2002年受理的8万多件房地产案件中，商品房买卖合同纠纷占25%，而在2003年第一季度受理的6898件房地产案件中，商品房买卖合同纠纷就占50%。同时，现实社会和审判实践中出现的商品房包销、商品房买卖担保贷款（按揭）等新问题也亟待解决。而现行的法律法规比较原则，使人民法院在审理商品房买卖合同纠纷案件中遇到法律适用的难题。为此，从2002年3月初，我们多次赴全国各地进行调研，并广泛征求各级法院、全国人大法工委、国家土地资源部、建设部、专家学者、律师、房地产开发企业、消费者协会等各方面意见。经过数十次讨论，最后经我院审委会讨论通过，于2003年4月28日公布了《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）。《解释》共28条，下面就《解释》的有关内容和情况作简要说明，以便读者了解。
 
二、适用范围
    这是适用本《解释》首先工明确的前提条件。因国情和历史原因，目前我国存在着种类不同的房屋：由房地产开发企业建造的商品房、政府组织建设的经济适用房、公房改制出售的房改房、单位集资房、公民个人所有的私房等等。根据我国现行的房地产法律、法规和有关政策，经济适用房、公改制出售的房改房、单位集资房等房屋，其上市交易要受国家政策的调整，不能自由交易。如，房屋需补交土地出让金或者相当于土地出让金的价款，或者居住一定年限后方可出售。私有房屋虽可上市交易，但纠纷不突出。在审判实践中发生的房屋买卖纠纷，绝大多数是房地产开发企业出售其建造的商品房引发的。因此，《解释》将调整对象明确为因商品房买卖合同发生的纠纷案件，即房地产开发企业建造并向社会公开出售的房屋买卖行为，出卖人主体只限为房地产开发企业。
根据《合同法》关于买卖合同的规定和出卖人出售的商品房建造状况，《解释》第1条对商品房买卖合同的含义作出明确解释，即商品房买卖合同是指出卖人将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同，包括商品房预售合同和商品房现售合同。商品房买卖合同的标的物为正在建设和已竣工的房屋，其中正在建设的房屋就是通常所说的期房、楼花，包括经有关部门验收合格的房屋和尚未验收合格的房屋。
 
三、关于商品房预售合同
    审判实践中，因预售合同效力引发的纠纷严重影响着商品房市场秩序的稳定。《解释》第2条、第6条分别就商品房预售许可证的取得和商品房预售合同的登记备案对预售合同效力的认定处理作出了相应的规定。
    根据《城市房地产管理法》第44条规定，商品房预售需具备4个条件：（1）已付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；（2）持有建设工程规划许可证和施工许可证；（3）按提供的预售商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上，并已确定施工进度和竣工交付日期；（4）已办理预售登记，取得商品房预售许可证明。关于如何理解预售条件和认定合同效力之间的关系问题，起草过程中有两种意见。一种意见认为，因商品房预售实行许可证制度，只要出卖人持有预售许可证明，其与买受人签订的预售合同即为有效。另一种意见认为，《城市房地产管理法》规定的四个条件是商品房预售行为必须同时具备的法定要件，否则预售合同无效。
 
    …从目前房地产综合来讲，无论是前期，包括现在虽然成熟，但是还不是很成熟。可以这样说，目前中国的房地产企业不敢说100％取得了四个条件，有的房地产开发商说四个条件达不到100％，这四个条件是第一交创金，第二许可证，第三投资25％，第四销售许可证。这是很多企业没有这么大的实力。
    在北京有一位地产领袖，号称现在排在前三名，他在这一两年已退到了第二、第三，以前一直都是第一名，他都达不到这四个条件，又交钱又要达到25％，这是办不到。所以说从这个意义讲，不是所有的人不能搞开发，而是你交多少钱，我给你多少地，我同意缓交。在预售的时候看你是否达到25％，你预售多少我批准你多少。如果按照《城管法》44条来讲，所有的合同都是无效的。后果大家知道，从社会效果、法律来讲，尤其是对法院来讲，所有的矛盾都集中在法院身上了。变通一下，就是如何理解适用44条所规定的四个要件。
    我们结合相关的法律、法规，建设部发布的一些制度，以及《城市管理条例》来看，我们认为可以按照采纳一要件来说，商品房采用《预售合同》。理由如下：从《城管法》规定的四个要件来看，第一要件交钱、拿地。这是规范的事。开发商和政府出让土地之间的权利和义务内容。第二条件，建设证和开发许可证是开发商和政府之间项目规划和管理的问题。第三投资达到25％，可以看成是履行合同约定的内容。第四条件真正是涉及对预售行为的规范。我们的国家这个制度没有形成市场的整体意识，必须要有这个证，要想有这个证必须符合前面的三个条件。从这四个条件来看，这四个条件不是并列的，是有层次的，先拿地，办立项，开工，取得证再卖。第二个理由，前三个条件规范的是另外的行政管理和出让合同关系。《预售合同》是开发商和购房人之间的关系，不能因为某个合同而影响另外一个合同，这是违反行为的。前三个要件没有和《预售合同》有必定的条件。此外，前三个理由，从办理证明中开发商提供的条件，就是《城管法》规定的43条。为什么？在办理预售许可证的时候，必须是符合条件才可以办理。因此可见，前三个条件是《预售合同》取得的条件，因此可以认为，只要取得了预售许可证明就可以反推他已经取得了这些证明。法院只能从形式上去审查，只要他拿到了，我们就认为他是符合条件的。至于他具体有没有拿到其他的证，这是政府的行为。这样可以避免司法权和行政权之间的冲突。法院不可以管得太宽，包括人民法院审理这类案件的时候，发现他没有交清钱，没有达到25％，也不能主动干预。这是政府之间的问题。所以人民法院不能主动的干预，即使发现了，最多给一个司法建议书，不能作为案件中的条件来看待。当事人如果提出来了，说不符合《城管法》的规定，你可以另行起诉，不是民事诉讼问题。这个意见和建设部的多数意见是和我们相统一的，另外在建设部发布的《城市商品房的管理办法》中，这四个要件严格规定开了。第六条商品房应该办理预售证明，把这四个要件完全的隔离开来。只要具备前三个要件，就可以取得第四个要件。只要你第四个要件取得了，就说明你前三个要件肯定是符合的。那么法院就可以认定这个《预售合同》是有效的。这是对《预售合同》进行的变通的认定。有的开发商一个证都达不到，象预售许可证都没有，就签订了《预售合同》，现实生活中很多，怎么办？人民法院只能再退一步，只要起诉前取得了，就可以认定合同有效。为什么放在起诉前？为什么不放在一审辩论前？因为这样时间太长。放在起诉前相对来讲更合适一些，这些在书上都写到了。放在起诉前点比较确定，而且大家知道，每一项合同在没有进入人民法院视线，没有受理之前，他的效力如何？法院不能主动的干预，只有进入了诉讼，法院才能判决。所以在这之前，法院不能管。也就是民不告官不究。这样便于人民法院审理案件，也便于当事人更好的行使诉权。这样使双方的诉讼当事人对诉讼的后果有一个更清楚的了解。
 
四、商品房的《预售合同》的备案对《预售合同》的影响。
    这个制定的时候，主要是纠正大家的观念。为什么？因为在《城管法》44条第二款一个规定，商品房应该报上级的人民政府登记备案。也就是预售登记备案制度，在合同实施之前，对合同的备案，作为合同生效的要件来看了。在以往的经济时代，受合同理论都不是很健全的时候，从学者、理论界、到实务界，都作为一个合同生效的要件来看了，没有经过备案的都是无效的。随着《合同法》的公布实施，人民观念的改变，人民政府的审批制度包括合同登记、备案制度大家都有了不同的认识。从行政部门来讲，也认为不应当把这个作为生效的条件。除非法律明确规定，非经登记，非经政府批准的方可生效以外，其他的都不是合同生效的要件。这已经得到了大家的一致公认。我们把合同备案制度作为行政管理部门对合同监管措施时，政府部门基本同意我们的观念，而且出台之后也没有太多的问题出现
 
五、商品房销售广告的问题，也就是虚假广告的问题。
    对这类问题，应该不用介绍了，因为引发的社会问题非常多。因为商品房买卖从现在来讲，99％是通过广告销售的。因此商品房的销售广告也是各类厂家、也是各类经商的商业企业都是把这个作为主要的销售手段来看待的，不免出现了一些纠纷。那么在商品房广告内容的认定上，在起草过程中，从学理上一直有两种意见：一种是按照《合同法》第15条的规定，应该作为要约邀请来看，这在理论上是通说的。他们认为违反了广告内容的，也是违反了诚实信用。另外一种观念认为，不能把它一律视为要约邀请，而是根据具体案件，分析对待。特别是针对现实中存在的虚假广告，侵犯购房人利益的。他们建议应该灵活掌握，灵活处理。这也是我们所主张、采纳的观点。我们认为对商品房销售广告严格来讲作为要约邀请来，但是一概而论，不能机械的作为一律的要约邀请。因为从现行的广告管理和《广告法》的相关法律来看，对广告持这样的态度，广告应该客观、真实。但是同时可以做适当、适度的渲染、夸大。这个广告如果实打实的说，这个广告应该说是砸的，应该可以作适当的夸张这在法律上是允许的，但是夸过头了，失实了。在相对人来讲，已经对你产生了信赖，你还看成了要约邀请来，这对要约人来将应该是道德上还是其他方面都是很大的伤害。所以说怎么认定这个广告是不是虚假，这是关键的问题。适度的夸大，一般的人都可以理解的，就可以作为是适度的，如果一般人都认为你这是真实的，那么这就是客观真实的了。比如说，广告上给女性的头发化妆品，之后说用了这个化妆品之后就可以特别好，可是有可能你找的模特本身就特别好。但是所有的人都知道用了会好，但是没有那么好。这就是适度夸大。还有车展，每个车展内，每个车旁边都站着一个非常漂亮的模特，大家都知道，那个模特在车旁边是为了给车增添一些色彩，来提高男性购买的欲望。而没有人理解，买了车这个人也跟着一起来，没有人会这样理解的。大家都知道，这只是广告，她只起到了宣传，对车的漂亮起到了夸大。这个女的给你的感觉就是买了车，好象人也跟着回家一样。因此，对是不是渲染、夸大的问题，是认定这个商品房是否虚假，作为变通处理的关键所在。因此，对商业广告按要约邀请来看待。但是在符合以下三个条件的情况下，就作为变通的认定。第一，商品房销售广告中对商品房所做的说明、允诺，只能限定在该商品房开发规划区范围之内。如果对区域外的宣传，我们就认为是夸大的。对于区域外的宣传，购房者可以自己实地考察，认定是真是假。第二，区域外的也不是开发商能力能及限定的，他解决不了的。如果确实给相对人产生了信赖，可以作为一定的赔偿。象我家有小孩，这个楼盘他说有后年成立小学，我就买了。之后没有这个小学，怎么办？这只能是购房者自己来认定，可以让开发商来做一定的赔偿。贵阳怎么样不知道，但是北京一切以小孩为中心，小学在哪上，家长跟着走。
    第二限定内容，这些宣传必须是对商品房已经有的设施本身的许诺。销售广告的宣传是对商品房相关的设施是具体、明确的。我有个朋友让我确定一下，就是买房子送家具。我说买房子究竟送什么家具？他说不知道。现在有人就这种事打起官司来，开发商说我所说的送家具是你买房子我帮着送家具，而不是赠送家具。实际这个广告词，很多人看了之后都认为是赠送家具，不会做太多的看法。因为从商家来看，经常有买一送一，这个送都是赠送，而不是帮着送，这种观点不是一般人的看法，但是他就抓住了这一点。这个完全的具有欺诈性。但是不能因为他有欺诈，而判他，必须要有法律依据。作为法律如何解决，我认为，即使再具有欺诈性也不能作为具体的内容来看，首先送家具是综合性的概念，送什么东西？大家去家具城看一下，家具的种类很多，难道是把整个家具都给你，这是不可能的。这个从诉讼请求来讲也是对象不确定的。象张三要求送麻将桌，李四要求送大衣柜等等，第个人要求不同，怎么送？这个广告词是不具体确定的，虽然表面看是确定的。举这个例子，是非常典型的。在这种情况看，应该完全靠各位自己来判断。还有一种，小区绿化覆盖率，不说数字，只说高，广告说入住之后有原始森林般的感觉或者是超五星的管理，你知道这是不可能的，小区是不可能达到的，一个小区怎么会有原始森林的感觉，整个贵阳市也不可能做成原始森林的效果。所以说，这些词要看自己的判断。所以说，对广告词哪些是夸大，哪些是不具体确定的，要根据个案来判断的。
    第三个条件，商品房的说明和允诺对商品房买卖的合同订立有重大影响。就是说广告词对订立合同有重大的影响，为什么这样说，广告刚发出是针对不确定的人群，那么在某个人拿到发行广告时，对广告中所说的房屋，所说的内容来进行具体磋商的时候，这个主体已经特定了。他来的时候主体特定了，这个和群体发放广告不一样了，如果已经作了具体的允诺，而且这个你已经答应了，虽然没写到合同书中，但是这个对购房者签订买卖合同都有重大的影响。象广告说这个楼盘内有老年急救中心，或者有老年康体中心，老年人买房子，就是因为自己身体不好，需要照顾，所以我购买了，我就是针对你这点才来购买房屋的。或者你的绿化率是80％，而附近的是40％，我不买别的楼盘，就是因为你绿化率高，所以我买你的。象绿化率和老年急救中心这些广告中心的内容，即使没有订进合同中，但是我们认为这个已经对购房者产生了重大的影响，我们认为这已经符合了要约的内容，应该作为要件。不过有些内容还是要靠各位自己来判断。象年轻人买房子，最后他想退房，就说我就是奔着这个康体中心来的，这是他最想要的，他说准备在四十岁以后才用，我们认为这是强词夺理。
    商业广告只要具备符合了这三个条件，就可以做变通性的认定，作为要约来看待。因为，所谓虚假广告纠纷的出现，就是有一些没有订到合同里面，而且履行不了。如果订到合同里面就没有了，如果履行了兑现了，也没有纠纷。因为在现实中，有一些强势和弱势之分，有一些是订不到合同当中去的，而这正好是引发合同纠纷的所在。包括我们法院的同志，去买房子如果不认识都会出现这种情况。学法律的都喜欢较真，去买房子喜欢看合同，对开发商这边的违约责任空着不写。象在北京写得很小，这在学法律的来说，这凭什么，这责任和义务不对。他说你爱不买，不买算了。学法律的都一点招都没有，何况普通的老百姓。现在99％的购房者是不具备这种常识的，可想这些内容很多是不会订进合同当中的。象前一段时间的，在法律界有一个前辈，他给儿子买房子，他的在法律界的威望很高，他讲了亲身经历，他去开发商买房，买了之后，谈的时候很高兴，真正要签合同的时候让你签什么就签什么。他不干，他说你知道我是谁吗？老总说知道你，给你来个折扣，但是这个人得寸进尺，他说把广告中的内容要写进来，他说你要就要，不要就算了，给你个折扣已经不错了。他没买房，他说自己是搞维权的，都维不了自己，普通的老百姓怎么办？这个只能通过法律来确定民事责任，广告内容订不到合同当中实在是太多了。这个有利于规范开发商在广告中的操作违规行为，对诚信的市场建立也非常有必要。
 
 六、商品房《认购书》和定金的问题。
    主要是涉及两个问题，第一是《认购书》的认定和处理，第二定金的相关责任问题。1、《认购书》的性质问题。在以往学理中有三种观点：A、是独立的商品房买卖合同。理由是它是协议，具有商品房买卖的性质。B、不是合同，只是补充合同或者是从合同。C、《认购书》是独立的合同，但不是商品房买卖合同，只是商品房买卖预约合同。我们采取第三点。因为，他确实是双方当事人就商品房买卖相关事宜作的规定，但是内容不是就商品房买卖具体事宜，具体的履行等问题所做的。他约定的内容只是在日后如何签订正式的买卖合同所做的约定。在现实来看，《认购书》的内容包括四项：A、双方当事人对商品房价格的确定。B、交付定金的问题。C、约定在什么期限内乙方应该到哪里签订正式的买卖合同。如果逾期不到，那么甲方有权转让该房屋。那么收取的定金不予退还。从这些内容来看，算不上正式的买卖合同。因为正式的买卖合同具有十几项内容。所以表现形式上，符合《合同法》的第二条的规定。第二，对它的效力如何认定？两种观点：A、以建设部为主，他们认为《认购书》应该也是商品房买卖的一种形式。在建设部发布的《管理办法》中有明确规定。因此认为，你没有认购许可证明，所以收取的定金也是无效的。我们是和他相反的。《认购书》不是独立的买卖合同，所以不是真正的合同。《预售合同》是买卖合同的前期合同，所以我们认为《认购书》对《预售合同》没有影响。
    第二是定金的问题。《认购书》中的纠纷体现的是利益的问题，《认购书》之所以发生纠纷，就是当事人对定金处理有不同的认识。在以往来讲，开发商通过《认购书》收取定金，在签订正式的买卖合同时提出一些不合理的要求，来迫使购房者和他进行唯心的订立合同，或者不订立合同。因此在建设部有行话叫“定金圈套”。因为以前立法对定金问题没有明确的规定，开发商通过《认购书》收取定金，之后签署不平等的合同。有可能提价，因为房产是一直提价的状态。这是在早期经常出现的问题，纠纷也比较多。当然现在，这类纠纷相对减少了，随着房地产市场的进一步发展，开发商的经济实力、诚信方面也好很多，也加上房地产市场的逐步上升。开发商认为扣定金是小儿科，很少再打官司了。最初开发商小打小闹，定金一个是两万，一千户是两千万，但是现在这个数目对开发企业来讲，太小意思了。他一个项目都是上亿的资产，而且能圈定两千万也是很少的。而其恰相反出现的情况是，开发商宁愿承担定金责任，而不卖房。象你和我买房，我不卖给你，定金返还给你两倍行不行。因为他转手一卖，可以卖出高几倍的利润。这个怎么办？这个涉及到《认购书》违约的承担问题。这在早期是定金的圈套，我们针对这种情况，规定了相应的责任承担形式。也就是说，定金责任只有在违约一方才承担，不可规责于认购方。两种原因达不成，一方拒绝签订。象房屋涨了，开发商不想卖了。或者房屋低价了。双方当事人约定的内容，一方违反，导致正式买卖合同不能订立，违约的这一方应该承担违约责任，也就是定金的责任。如果双方当事人对《认购书》约定之外的内容约定不一致，协商不成，买卖合同无法签订的，应当将定金返还给各方人，双方都不承担责任。现在通过司法解释分清了，只有违反《认购书》内容的，拒绝签订的才承担责任。那么在承担定金法则中，哪几种形式在制定的时候，从我个人来讲，既然《认购书》是独立的合同，就应该承担所有的合同形式，包括定金法则，损害赔偿等等。但是在起草过程中，有一些不同的观点，他们认为，我所说的这些，完全同意可以。但是是否应该在司法解释中体现，是值得商榷、考虑的。因为司法主要是考虑定金的责任问题，至于之外的损害赔偿和继续履行的其他责任，有没有必要写，他们认为没有。因为从一般的《认购书》纠纷来看，损失的一方往往不大，往往通过承担定金责任来看，已经可以补偿损失了。但是我认为这个太绝对。因为在以往有的时候是可以弥补的，但是有的时候是不可以弥补的。象我是贵州人，之后去北京买房，看到楼盘挺好，离学校挺近，就专门为购房去的，一去好几趟，路费、住宿费，有可能已经远远的超过2万元，你不和我订合同，我彻底的花了三万，你只赔我两万元那是不行的。从北京统计的数字来看，其中有1/5是外地人在北京购买房屋。因此我看，只是承担违约法则，不能弥补索约方的损失。但是有的人说这样容易引起诉讼，怕引发更不稳定的情况。因此没写，但不意味着排除适用。定金法则第四条，应该按照定金法则的处理，但是对其他的责任形式没有写，但是不排除适用，有的同志理解比较教条。所以在杭州引起了很多的纠纷。[size=4]象开发商我给你定金，[size=4]但是购房者我就要房，不要定金。[/size][/size]不能利用违约行为获取更高的利益，这是从一般的道德来讲，也是违反的。这个判他继续履行，等我去了之后，开发商已经同意和购房者继续签定合同了。杭州买房排队，拿个房号，第二天一睁眼，倒卖就赚了两、三万，你说这种情况下，他要你定金干什么？那边比北京的房价都高，象报纸上报道，浙江、温州炒房团拿着一百个亿来炒。象李嘉诚的在香港搞了一个房产别墅楼盘，价值几千万港元，其中有七套被内地人买了。所以，我认为只是成立法则还是不够的。但是对继续履行有些人持反对的看法，因为合同是双方自愿的，通过法院判决之后，我们之间必须订，这是违反合同的自由性。这里，我认为放在这里可以制约那些恶意违约的。这些是无法通过文字来表述的，给大家讲述一下。
    预约转本约，就是预约合同完全具备了本约的内容，这时候要发生了性质的转换。在实践当中，我国的当事人，包括立法的滞后，本约和预约之间的关系分不清楚，比较混乱。我亲眼看到有一些案件是比较混乱的，在正式的买卖合同中都是用的《认购书》的内容，连违约责任都没有。当事人脑子中的都认为《认购书》和《预售合同》是一样的，或者直接写上购买之后直接转为《预售合同》，不再签了。无论双方哪一方都想借用这个来不想再继续签合同，象开发商可以说这不是正式的买卖合同，可以不履行，购房者也可以这样。针对这种情况，怎么办？深圳判过这样的案件，写了《认购书》，但是内容是合同的全部的内容，后续没有签订要不要正式的签定合同。他收了房款，到该履行的时候，开发商抗辩，他说我签订的不是正式的买卖合同，另一方说，你收了房款这么长时间，怎么可以不履行合同呢？法院最后认定是商品房买卖合同，所以就判决了。我受到这个案件的启发，因此订立了预约转本约的规定，在转的时候，最初用了选择性的条件，结合国外的规定，只要双方当事人通过《认购书》订立《认购书》第一项，只要符合买卖合同的主要内容的，或者以通过《认购书》收受购房款的，就认为预约已经转为本约。这个受了法国的影响，因为他那里写了双方当事人就标的物的价格达成一致的时候，这个买卖就生效了。受了债权主义的立法主义影响，但是我国考虑到，这方面没有规定，另外责任不同，因此在现实当中，普通的老百姓法律意识不强，我们认为可以制定相应的限制。我们认为预约转本约不应该有事实的障碍，但是我们限定了一下，既要符合法律上的转换条件，同时也要有事实上的转换条件。法律上的转换条件《认购书》必须具备了全部的商品房买卖合同，同时并且有事实上的行为。就是出卖人通过《认购书》来收受房款的。必须具备两个条件。
 
七、讲一下惩罚性赔偿的适用问题。    这也是新闻媒体、社会关注的焦点。从起草之初，包括出台之前，社会各界呼声非常强烈，特别是消协，包括基层法院同志。对惩罚性赔偿能否在买卖合同中适用一直有争论，焦点集中在能否直接适用《消法》49条的规定。一个是反对派，以梁会军（音译）老师为代表；他认为，第一，从《消法》制定之初，商品房没有出现，因此《消法》中的商品不包括商品房。同时规定本法不适合产品。他认为同期公布的产品法和商品法不包括商品房。另外，商品房如何认定欺诈，是非常难的。因为商品房中不存在假房子和真房子的问题，他只涉及缩水。如果认定为欺诈非常勉强，难以操作。另外房地产金额太大，动辄几十万、上千万，如果双倍赔偿，会引起不稳定。他认为只适合侵权责任，不适合违约责任。这是各国立法的通例。一个是赞成派。赞成观点是《消法》和产品质量法虽然没有明确写，商品房是否适用问题也没有明确排除。只要法律没有明确排除的，就不能通过法律来排除。而且在后期颁布的《合同法》也没有把商品房排除在外。第二，商品房就是商品，既然是商品，为什么不适合《消法》调整呢？因为购房者就是消费者，开发商就是经营者。他是非常对应的。对此，针对他们的争论，我们认为，从目前来讲，从司法当中，通过司法解释把他适用到《解释》当中是有一些难度。能否适用49条，一定要慎重对待，但是对商品房中恶意违约、恶意欺诈这种行为，如果不通过一些制裁，第一步足以弥补当事人的损失，第二对社会成性体系的建立是不利的。因此，在法律依据上有欠缺，但是针对开发商的恶意违约行为，应该给予制裁，因为这些违约、欺诈和一般的违约是不一样的。他有很大的过错程度，如果对这种行为不制裁的话，不足以平民愤。但是在如何适用找法律依据的时候一定要慎重。对此我们作了广泛的研究，在司法解释之初，直接适用49条中，在前面的法律依据中也写了，包括《消费者权益保护法》中也写了，但是后来觉得不是很把握，就拿掉了。我们要找理由，首先从惩罚性赔偿的源头上考察，我们认为理论界和实务界争论的，一提到赔偿就提高49条的适用问题，是错误的理解。也可以叫定额赔偿。就象他订立了四倍赔偿，这个由法官来规定。而49条规定的双倍赔偿，仅仅是一种形式，不能等同于惩罚性赔偿制度。他只是一种表现形式，不能代表全部的赔偿制度。象美国的老太太，没有提示，被烫伤了被赔偿了100多万美元，这个就是惩罚性赔偿。这个对争论中的第一条的反驳，我们要适用到合同中来。我们要适用到这里来，要找个理由，它在建立之初，仅适用侵权领域，不适用合同领域。它在合同领域只是补偿、填平性的。但是随着社会的发展，出现了利益完全失衡，通过补偿不足以弥补经济弱的损失。从美国的司法数据来看，85－95年来看，惩罚合同是侵权领域合同的三倍，因此可以看出，惩罚性赔偿是有制裁的作用。从理论研究和英、美法国家的立法来看，已经用到了合同领域，我想对于我们来说可以借鉴。从大陆法来说，没有明确的规定，但是也有相应的判例出现。从理论研究角度看，惩罚性赔偿从合同中也有它的适用性，有的学者从经济角度作了分析，一个人的行为通过违法获得了利润，远远超过了他为此付出的赔偿责任，他会不惜一切代价而去做的。这是为什么贩毒屡抓不止，因为你抓我9次，只要我一次成功就可以了。这是传统的立法是不能达到的，但是通过惩罚性赔偿，象你得到5万，我的惩罚性赔偿是6万，或者不止这些，他一算这是高于他得到的，他肯定以后不干了。这是高于普通的民事赔偿的。特别是在我国，中国的成性体系是很差的。这是理论与国内法律的研究结果，从价值取向我们认为可以采取的。
    第二、立法一定要有法律依据。1、司法解释是对法律的解释，没有法律怎么解释？我们的立法依据是什么？既然不能把49条直接用到商品房的条例中来，但是惩罚制度可以作为立法的依据。《消法》开创了我国立法惩罚性的先河，因此我国的立法并不排除惩罚性制度的应用。2、后期公布的《合同法》，虽然没有明确规定使用惩罚性责任制度规定。但是在113条第二款，他规定提供的商品有欺诈行为的适用49条的规定。因此，《合同法》首先不排除惩罚性合同的责任制度，同时也说明惩罚性责任制度也可以在合同中适用。此外，结合违约金不是过分高于实际损失情况下，人民法院不予调解来看，违约金是平衡的，只具有补偿性，不具有制裁。但是现在认为可以适当的高于，说明违约金现在也有了制裁性。从三个立法依据来看，我国的立法不排除惩罚。同时在《合同法》中也有体现了，虽然没有明确，都可以推断出来。另外关于建设部的第二十条的双倍赔偿，他虽然没有明确说出来适用《消法》，但是精神上是可以适用于惩罚性赔偿。都可以作为一个参照的依据，但是不能作为根据。我们主要的根据是《合同法》、《消法》。第三个理由，从我国社会惩罚性制度来看，已经是水到渠成了。在出台之前，无论前后，社会各界都有很高的呼声，律师、学者他们都向立法机关多次申请过。全国人大考虑到这个问题，商品房刚刚起步，要贸然适用的话，对房地产市场震动太大了。所以授意人民法院可以根据具体的情况来进行司法体现。在受理的过程中，要求惩罚性赔偿的案件也是不胜枚数。象山东、河南、辽宁都有，象最早的大连的区法院审理的，开发商将单位购买的房子给卖了，所以他申请适用惩罚性赔偿，法院判了。当时受到了很多的关注，二审认为不把握，发回法院重审，记者有继续相关的报道，我没继续看，不知道结果。还有天津也有相关的，他只是调解。而且在仲裁机构也仲裁了很多。只有河南的一个法院判决了，其他任何的法院都没有判决，他适用了《消法》49条，我们的《解释》出现之后，这种情况也就没有再出现。我们可以看出，惩罚性赔偿有良好的社会基础，所以基于三种理由，可以适用。报了省委会，他们比较赞同。我们认为找的三个依据比较合适，包括学者、企业都是认可的。不象以前的司法《解释》一出台，都是批得很厉害。象的虚假广告、还有惩罚性赔偿学者都是赞成的。但是我们在适用惩罚性责任时，相对于一般的民事责任有了较重的责任，所以在适用的时候一定要严格。首先适用的情形只有五种就是司法列出的第八、九条。两种违约：一是先卖后顶，二是一房数卖；三种欺诈的行为。再相类似都不能适用，象刚出台就有同志打电话过来，他出卖房子的时候，把土地抵押了，在他到期的时候，银行实行了优先权。土地抵押权的房屋一起卖了，消费者还是得不到房子。我说这个不能适用，我们说只能是商品房。先卖后顶的情况买卖合同还有可能继续履行。但是一房数卖，对其他的人来讲肯定是故意违约的。因此认为一房数卖一定要作为恶意违约予以制裁。在上海，一个房子卖了十四个人，订了十四个买卖合同，这种行为是非常可恶的。都作为在有效合同的前提下，规定为违约责任。三种欺诈的情况，在适用的时候应该注意，虽然在定例时出现的情况，但是它导致合同无效这种情况才适用。简单总结一句，在适用这个制度时要看情形，一要看五种情形之下，第二在五种情形之下导致合同不能履行，购房者不能取得房屋才能实现。即使是购房者得到了房屋，这个也不能适用。
 
八、延期办证。
    这个问题从全国各地来讲都有相同的反应。我们作这个解释，主要是开发商由于自身的原因，导致房产证迟迟不能办理，导致购房者的利益所作的规定。我想全国应该是一样的，买了房子十几年房产证拿不到是很正常的，这是对购房者极大的损害。怎么办？以前法律对这类其他没有作相应的规定，我们司法解释作了一个违约责任的规定。在三种期限内得不到房屋，在三种期限内办不房产证的，有两种法定的，就是《城市管理房屋办法》33条，两个90日。对此，房地产开发商反应，象广州因为延迟办证这一块，房地产开发商需要支付的违约金是200亿元。在北京，很多的开发商企业面临着破产，如果法院这样判，这个项目完之后就空壳了。这个对法院来说是一个难题，问题出在哪里？我们作了一个论坛，将很多人聚在一起，一解释就明白了，很多法院不分青红皂白，他只要三个期限内办不了证的，因为出卖人的原因，就要承担责任了。应该是因为出卖人的原因，因为在我们国家不动产有特殊的规定，不动产要转付不是由出卖人完成的，而是由买受人申请办理的，开发商提供协助，房地产管理部门办理的。所以说开发商完成房屋所有的转移交付义务，只能根据法律来讲，在合同约定，提供的完成的办理房屋证的相关资料，这是他的义务。之后怎么延迟都是房地产管理部门的范围，这是他和购房者之间的纠纷。如果在法定期限得由于开发商的原因导致延迟办证，开发商应该承担责任。不是开发商理解的，只要出现延迟办证就是开发商的原因。他说你为什么不写进来，我们说司法解释中已经有了明确的规定，所以就不用写了。这个不能单看一个，不是独立的。他说你在讲课的时候，能不能讲起初很多的法院有偏差。还有一个情况，法定的90日期限太短，根据一般的房屋办证从竣工到办证要经过测绘、出示登记、办理大产权证、小产权证。这个根据各地的规定做法不一定，有的一、两年，有的要三、四年。完成这套手续之后，才能办小产权证。所以开发商认为能不能放宽，我说90日不是法院规定的，而是建设部等部门明确规定的。其实从严格意义来讲，办一个证90天是完全可以的，但是由于政府部门人员素质差、人员少而造成拖沓。我们当初定这个90日的，从全国各地来的专家都没有异议的。现在和北京市房产管理局了解一下，负责办证有20个人，每年的开发面积和每天需要办证的数量，一天要几千件，几万件，根本忙不过来。怎么办？他就限定一天办证的数量，办证的时候，开发商是弱势。因此房产管理部门人少，我限定受理，开发商想全推过去，这是不可能的。并且在办证上，开发商是弱势，象在10月1日来办证明了，但是他不收，也不出示证明，所以建议，能不能在办证的时候，能不能加快办证的速度，同时在受理的时候出示手续的证明。如果法院不出面，房产部门绝对不会出这个证明的。有的甚至是10月1日交过去了，但是不给开证明，过两天过去就说丢了。因此，在办证上，可以实际考虑开发商的问题，延迟办证对开发商一点好处也没有。因为现在都是按揭，他是保证人，他的保证期很长。因此开发商也想快点办完这个证。大家要考虑，第一，出卖人延迟的原因是什么？第二是期限，开发商可以约定。
 
九、按揭的问题。
    这个都是二、三十年以后的事情。时间有限，内容比较多，只能就主要问题讲一下（省）